洞穴奇案：正义的尽头，特殊情况下杀人的罪责该如何判定？

五名探险队员到深山探险的时候，被突然发生的山崩困在一个洞穴里。因为这些人失去了与组织者的联系，组织者立刻知道他们遇险，从而开始救援和营救工作。但是由于险情发生在与世隔绝的深山，设备送不进去，使得营救工作很难展开，进展十分缓慢。

在营救队伍中包括救援工作人员、工程师、地质学家以及其他专家。并且就在救援正在进行的时候，又发生了几次山崩。其中一次还造成了十名救援人员死亡。而探险队员仅仅带了很少的食物，勉强维持生命。

到了第二十天，他们终于与营救人员取得联系，而且从营救人员中的工程专家那里得知，至少还需要十天的时间，他们才有获救的可能性。

罗杰·威特莫尔在无线电中又问他们是否可以以抓阄的方法决定吃掉谁。没有一名营救队员愿意回答这个问题。罗杰·威特莫尔又问营救队员之中是否有政府官员可以回答这个问题。仍然没人回答。罗杰·威特莫尔再问救援队中是否有牧师，仍然没有得到任何回答。

随后，无线电显示静默，从洞穴中再没有传出其他信息。

救援队只有在外面加紧工作，争取时间。不幸的是一次新的山崩又导致六名救援队员伤亡，而且大大延缓了救援时间。

经过十几天的努力，到了第32天，救援队终于打通了洞穴，救出被围困的探险队员。不过活着走出洞穴的队员不是五个，而是四个，另外一名已经变成一架白骨。

人们从被救队员的口中得知，在第二十三天的时候，罗杰·威特莫尔也就是最先提出吃人肉是否可以继续生存的那名队员被其他四个人吃掉了。不过，幸存者强调，他们曾经花了很长时间讨论过各种方法，期望通过公平的方法决定应该首先吃掉谁。

这四名幸存者从医院出来就被带上法庭，被控以谋杀罪。

在洞穴中到底发生了什么?

在初审法庭上，根据被告的陈述，陪审团和法官大致上重建了洞穴内发生吃人事件的可怕真相。

罗杰·威特莫尔是最初提出吃掉一名队员以维持其他人生命的倡议者。他还随身带了一副骰子。最初，其他探险者很难接受这个主意。

不过，面对寒冷和缺少食物走向死亡的困境，经过冷静思考，大家只好接受这个罗杰·威特莫尔的提议，并且反复讨论掷骰子的细节。大概，所有的人都认为这是最公平的决定某人命运的安排。

没想到，当选择牺牲者的程序确定之后，罗杰·威特莫尔却后悔了并宣布退出这个程序。罗杰·威特莫尔还提出是否再等一个星期。但是其他队员不同意，并批评他破坏信任并继续掷骰子。

当轮到罗杰·威特莫尔的时候，另一名队员替他掷出。在这名队员掷出骰子之前，大家问罗杰·威特莫尔是否对这种做法的公平性提出异议。罗杰·威特莫尔表示他不反对。但是掷骰子的结果恰好指向他。不管罗杰·威特莫尔是否同意，其他队员杀死了他并吃掉他的尸体。

十四种裁判意见

01 特鲁派尼：尊重法律条文 | 有罪

1. “任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”，法律条文不允许有任何例外，谋杀罪成立。

2. 但身处困境的被告人值得同情，应当获得行政赦免。如此，正义将得到实现，而不会损害法典的字意或精神，也不会鼓励任何藐视法律的行为。

02 福斯特：探究立法精神 | 无罪

1. 批判特鲁派尼：如果法律迫使我们做出令人羞耻的结论而且只能借助行政长官才能摆脱，就等于承认我们的法律是不能实现正义的、是犯罪的。

2. 理由1：案发时他们不在联邦法律管辖下，所有实定法都不适用，只能适用自然法。

2.1 实定法建立在人们在社会中可以共存的可能性上。法律的目标是改善共存状态下人们间的相互关系，促进公平和平等。

2.2 当只有剥夺别人生命才可能生存时，人可以共存这一前提不存在，因而他们的行为是远离我们的法秩序的。

2.3 处在自然状态下的他们，只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律。所以他们根据自然法法律制度的更高本源订立自己的契约或协议。

3. 理由2：法律精神重于法律文字

3.1 “一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。” 法律谚语

3.2 应该根据显而易见的目的来解释实定法。

3.3 刑事立法的主要目的是阻止人们犯罪，一个人生命受到威胁时的自我保护本能是不受法律威慑的。

3.4 审判官通过解释纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者意志，只是使其意志得到实现。

03 唐丁：法律与道德的两难 | 不参加审判

1. 以自然法为依据是荒谬的

1.1 不确定性：如何判定处于“自然状态”？发生在什么时候？

1.2 联邦法院法官执行联邦法律，不是自然法法庭的法官，没有解释和适用自然法的权力。

1.3 契约论的荒谬：合同比刑法效力更高；协定不能撤回，可以由他人用暴力强制执行；被杀人无权自我防卫如同死刑犯。

2. 反对目的解释：法律的目的难以确定

2.1 刑法除了威慑外，还有其他目的，如矫正犯人、为人们报复的本能提供有序的出口等。如果要以法律的目的来解释法律，当法律的目的有争议时，如何处理？

2.2 本案不能用自我防卫免责来类推。自我防卫免责的解释是，一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是根植于人性的本能反应。被告人的行为不仅是故意的，而且是经过深思熟虑、讨论数小时后决定的。

3. 有罪判决可能有威慑的作用，至少可以让人在执行计划前多等待几天。

4. 饥饿不是盗窃食物的正当理由，更难以构成杀人的理由。联邦诉沃尔金案

5. 但有罪判决又难以接受，被处死的人是以十个英雄的生命换来的，应当不指控他们。

04 基恩：维持法治传统 | 有罪

1. 从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实地适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能考虑个人的意愿或个人的正义观。

2. 立法目的不明确，无法对立法进行司法改造。

3. 本案不是自我防卫的例外

3.1 自我防卫的例外的适用范围明确：当事人抵抗威胁自己生命的攻击。

3.2 但被杀的人没有威胁被告人的生命，既没有主动伤害他，也没有侵占共享他赖以生存的资源。

4. 疑难案件的艰难判决有其意义：让人民认识到自己对自己创造的法律应承担的责任，提醒他们没有任何人的恩典可以减轻他们的代表犯下的错误；而且这种判决带来的危害从长远看要小于法官随意篡改法令。

05 汉迪：以常识判断 | 无罪

1. 法律为人服务才有意义，判决不应忽视民意。

1.1 这是一个现实问题：作为政府官员如何处置被告，人类智慧在现实中如何实践，无关理论。

1.2 政府不应该被抽象的理论统治，统治者要理解民众的感受和观念，实行仁治，让我们的行为与接受我们统治的人的情感保持一致，否则社会濒临毁灭。

1.3 怎么做：把程式和原则作为工具，从可利用的形式中挑出最适合得出正确结论的规则，适用于案情。

2. 民意检查结果：公众普遍九成支持宽恕被告或给予象征性惩罚后释放。

3. 反驳“司法一定要遵循严格和正式的规则，不能有主观因素”：检察机关不起诉，陪审团做出无罪判决，行政长官赦免或减刑，这些都可以使被告摆脱惩罚，都是带有主观随意性的途径。

06 伯纳姆：撇开己见 | 有罪

1. 法律无关同情。当法律与道德冲突时，法官的角色就是守护法律。因为对立法机关而言，法律与道德不可分离；对司法机关而言，法律与道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机，但人们不允许法官们适用自己的道德观点。同时也因为，在多元的社会里，对道德的理解也是多元的，在多元的社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是守护法律。

2 紧急避难抗辩不成立

2.1 滥用紧急避难破坏法治。紧急避难的严格限制：A.对紧急避难的确信是真切而笃诚的；B.这种确信在特定的场合下是合理的。威特莫尔同样挨饿，但他愿意退出多等一会，说明没到十万火急，说明为了求生必须立刻杀人的想法并不合理。

2.2 饥饿不能构成紧急避难。

2.3 减轻饥饿不只有杀人一种选择，应该尝试一切办法减轻情况的紧迫性。例如，可以考虑以下替代选择：A.等最衰弱者自然死亡再吃掉；B.吃自己不太重要的身体末梢；C.尝试恢复无线电联络；D.再等几天。

2.4 制造危害者不能受惠于紧急避难。他们有预料到山崩的危险，但自由选择将自己暴露在那种危险中，说明那种危险是他们自愿面对的。

2.5 被告人应对危机的准备不足如，例如带的食物太少。

2.6 选择被害人有失公平。被告人之一撤回同意的行为削弱了紧急避难，也削弱了选择程式的公正性。

4. 法律不能依照个人好恶来解释。

4.1 有分歧就表明法律目的是不完全清晰的，就无法采用目的解释，必须接受条文的明确规定。

4.2 除了词句对于语言的一般使用者来说所具有的通常含义之外，一部法律条文不能表达别的意思。

4.3 尊重立法。

5. 守护法律是法官职责。对于立法机关，法律和道德不可分离，道德原则是立法的基础；对司法机关，二者相互独立，法官任务是解释立法机关的语词，不应该有自己的道德观点。法官之所以与政治隔绝就是为了可以严格遵守法律行事。

在一个多元社会，如果法官不顾法律去施行个人的正义观念，并使之成为规则，会冒犯和压迫道德观点和我们不同的人。法律是代表多数的代表制定的，追求法律外的正义是精英主义、是颠覆民主制度上有缓解法律严苛的办法行政赦免，但与法官无关，法官只要承担法官的责任。

“如果你想研习正义，应该离开法学院去哲学系或者神学院去注册”，因为法律体现的是特定时刻特定民族统一用来统治自己的理想正义，为了确保这种统一，必须接受每个人的个体理想所达成的诸多妥协

07 斯普林汉姆：判案的酌情权 | 无罪

本案是疑难案件，但又不能以自由裁量来回避法律的复杂性；应当考察法律的要求，同时注意对原则的细微差异保持敏感。

1. 没有犯谋杀罪。

1.1 谋杀罪需要“故意”；

1.2 “故意”功能在于表明“犯罪意图”或“犯罪故意”的要求，缺乏必要心理状态的被告如小孩闹着玩，低能儿，精神障碍者，由于怒气等情绪难以自控的成年人应当被判无罪或者减轻罪行。

1.3 被告只有预谋而不存在恶意，没有犯罪意图：A.动机是植根于人性的自我保存的本能，正如自我防卫不算“故意”一样；B.他们不这样做没有别的合理选择，而杀人意图意味着存在其他一些合理选择，法律要求他去那么做，而不是杀人。换言之：紧急避难使得犯罪意图不存在，为什么紧急避难成立？

1.4 既然“故意”中的内涵有的满足有的不满足，根据排除合理怀疑的刑法原则，应当做出有利于被告的判决。

2. 紧急避难抗辩成立——回应伯纳姆

2.1 本案紧急避难是确信合理的。被害者想再等一周，但这并不意味着他的意见是合理的，被告人必须做出选择，是相信被害人的意见，还是相信无线电里传来的工程师和医生们的意见。

2.2 本案中饥饿可以作为一种紧急避难。偷面包的饥饿者无从判断其饥饿的程度，同时他也存在犯罪之外的很多选择。

2.3 当时情形下杀人是生存的唯一选择。吃掉自己手脚不能维持到获救，而且更加受折磨。

2.4 身处危境不是被困者之过错。他们没有选择要被山崩埋在地下，最终境况的紧急避难不应该追溯到他们的选择或者疏忽，除非他们把山崩的危险当作乐趣。

2.5 食物匮乏并非疏忽大意造成。他们带的食物已经让他们存活了23天，不可能携带超出计划6个月的食物。

2.6 受害人的同意无关紧要。谋杀案中，杀人者的心理状态才是决定性的，被害人最初同意和最后撤回同意都无关宏旨。

简言之，被告人是否由于紧急避难而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正的问题。以上问题在本案中都是肯定的，紧急避难使得关于谋杀的法律条文的“故意”一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效。因此，被告人并非故意杀人，是无罪的。

3. 惩罚被告有悖法律目的。无法确定是哪种目的不要紧，因为任何一种意图都没有为惩罚本案被告人提供正当理由。

08 塔利：一命换多命 | 无罪

1. 法律允许预防性杀人。

1.1 在某些场合，某人不得不死，且让他去死比让其他人去死更合理。

1.2 一命换多命是划算的。

1.3 本案中杀人是预防性的，是为了避免六个人都死亡，选择杀人好于等待死亡。

2. 反驳“等待第一个人死亡再吃”：不需要，也不应该等到第一个人死亡。

2.1 如果同样健康，第一个人死亡时其他人也处于死亡边缘。

2.2 精力不相同，吃掉因衰弱而先死的人，和把杀人目标确定在最虚弱、最多病或受伤最严重的人身上没有差别，这是不公平的，甚至不如公平的抽签，那会回归到不存在法律时强者支配弱者的境地。

2.3 抽签是公平的，因为是随机的而不是因为得到了同意。他们肯定考虑过等待第一个死亡的可能性，但最终还是选择了抽签，因为抽签对所有人特别是最虚弱的人是最公平的。

2.4 总之，平等地承担死亡比等待最弱的同伴死亡更正当。

3. 紧急避难适用，且比行政赦免更好。

3.1 不同意斯普林汉姆用紧急避难否决犯罪意图，使得本应该是正当理由的紧急避难成为了免责事由。

3.2 如果紧急避难只是免责事由，善意的确信已经足够证明缺少犯罪意图这一要素，也就允许合理这一要件的缺失，无法避免上文提到的真诚的疯子的弊端。

3.3 正当理由是说，承认探险者有过错，有犯罪意图，他们的杀人是正当的不是因为不是故意，而是因为公共政策支持人们选择较小的恶而不是较大的恶。

3.4 优于行政赦免的理由：紧急避难不仅是仁慈的行政赦免所表达的，更是公正的法院判决表达的。紧急避难抗辩是法律；而行政处罚是一种随意授予的宽容、怜悯和礼物，不是“应得的”。只有因为他的行为是必要的、有正当法律理由的而赦免他，才是真正负责任地维护了法律的严苛性。

09 海伦：动机与选择 | 无罪

1. 有意杀人不一定故意杀人。

1.1 人们可以有意识地做某种行为但同时违背自己的意愿因而没有故意，例子如被强奸的妇女、被勒索的人。因此，一个无法自主的受害人做出的有意识的选择不能被认为是故意的。

1.2 有两类自我防卫：A.处于本能或冲动杀人，没有考虑时间；B.深思熟虑后有意地明确地自愿杀死侵害者，但这依然不算“故意”杀人。

2. 基于紧急避难的杀人是正当的。

2.1 新的自我防卫“受虐妇女的防卫”：基于侵害人滥用暴力的历史，先发制人将其杀死而无须面临即刻的死亡或严重人身伤害。因此，紧急避难杀人无须等到最后一刻，也不知道什么时候是最后一刻。

2.2 受害者的无辜只表明不是自我防卫，但不妨碍紧急避难成立。而且自我防卫在某些情形下允许杀死无辜的人。

2.3 被告人杀人是唯一的求生选择。被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的。

3. 允许紧急避难抗辩存在，就承认了遵循法律的字面含义有时候会造成伤害或者不正义，因此将紧急避难置于另外一个技术性原则的限制下，要求它遵循法律的字面意思是错误的。

4. 没有目的的惩罚没有意义，不会实现报复目标、自我保护目标或预防目标，纯粹是对规则的迷信。

5. 对制度的拷问：陪审团需要意见一致才能做出有罪判决，为什么一个最高法官的怀疑不如一个普通法庭陪审员的怀疑有力量？

6. 反驳伯纳姆的“多元社会”论。

6.1 只有在理想社会中，法律才是代表最大多数人的正义观，所以法官可以坚决执行法律，而不在法律之外寻求正义。

6.2 如果因此遭遇不幸的人足够多，可以通过请愿等途径来修改法律。但现实是，财富和特权对选举和立法的影响很大。此时严格遵守法律条文不能彰显正义，反而忽视了改变诉求的理由。

6.3 法律应该彰显正义。如果法律是根据利益、财富和权力制定的，而不是由多元的声音根据其分量和合理性来建构的，那就不可能让所有的观点都在立法程序中得到倾听。在我们生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。

10 特朗派特：生命的绝对价值 | 发回重审

1.承认生命的绝对价值。本案是一个有关生命平等的案件。紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由，本案无需讨论是否由于紧急避难而杀人。

2. 忍受不正义好过实施不正义。

3. 杀人行为不可宽宥。生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是一个法律原则，因此探险者在法律和道德上都是有罪的。试图找到这一杀人行为的正当理由，如紧急避难或自我防卫的某种变体，或者将谋杀的法律和道德区分开来，都是违反法律的。

4.杀人永远不是”划算”的交易——反驳塔利法官

4.1 在法律看来，每一个生命都是无限珍贵的，所以具有平等的价值，没有哪一个生命可以超过其他生命，任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。

4.2 如果某些人必须要被为了救别人而杀掉，那其他人也应该早点结束生命，而非以同类的生命为代价苟延残喘。

5. 道德比杀人自保更重要。一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人，以自己的生命为代价克制不去杀人,这种修养正是我们所指的优良品质的一部分。

11 戈德：契约与认可 | 有罪

1. 被害人的生存权利被侵害。

1.1 被害人撤回同意的行为不容忽视。被害者的同意或者不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看作平等的一方，当这种暴行以性行为方式表现时，就是强奸；以故意杀人形式表现时，就是谋杀。

1.2 被告人须为自己的行为负责。探险者为了娱乐而自愿走进一个充满危险的环境，就该对陷入为了活命“必须”杀人的困境之中负有责任。他们的紧急避难行为是他们自愿行动的结果，因此不值得同情。

1.3 被害人有自我防卫的权利。紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。紧急避难不适用于本案，被告并非出于紧急避难杀害被害人，所以被害人有权保护自己。

2. 无罪判决可能会导致悲剧重复发生，惩罚他会实现比纯粹的报应更有益的。如果法律表现出这些自我实现功能威慑我们就有了另外一个理由把它看做人类充满风险和激情的选择行为，而不仅仅是一个规则体系。

3. 法律与情感、文化不能截然分开。我们的学习因为每个人对利害关系的不同理解，对意义轻重的不同认识，以及对正确行事的不同渴望而呈现出差别。

12 弗兰克：设身处地 | 无罪

设身处地地想，在当时的情况下，法官本人也会做出加入抽签的选择。因此，不能惩罚一个做出自己在相同情形下也会做出的行为的人。

13 雷肯：判决的道德启示 | 有罪

1.严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段与特朗派特法官殊途同归

2. 废除免责事由有助于减少犯罪。如果刑法的首要社会功能是保护公民们免受犯罪带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题。因为它会被狡猾的人利用来摆脱罪责，因此同意本案被告人并非出于紧急避难而杀人。

3.被害人再等几天的请求被漠视。

4.惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑。冲动的人不会，但是理性的人会受到法律条款的威慑。

5.反驳弗兰克法官：法官不能凭常人之心履行职责，否则要想有效地实现正义，法官必须要成为天使。

14 邦德：利益冲突 | 回避

1. 自由裁量不可避免。案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。

2. 法律允许负责任地适用自由裁量。因为法官应当尽力促成不公正立法所造成的非正义，而自由裁量不会在很大程度上“改造”法律，借助自由裁量权可以确定如何把法律适用于尚未预见的案件的方案。

3. 研判这个案件最最重要的，是法律源于何意和契约的历史原理，而关键的还在于探险者无线电中的电池。如果电池已经完全没电，那么研判就只能是完全的推测，而事实上是探险者自己关闭了无线电，说明他们在尝试接受已有法律得不到回应之后，转而选择去制定一部新的社会契约。鉴于法官同过去有关监控电量设备的诉讼有牵连，所以选择回避本案。